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据统计，在过去的十年当中，上海浦东新区行政执法机关移送的所有刑事案件仅２０余件。在著作权侵权案件中同样存在着行政查处多，移送司法机关追究刑事责任少的情况，实践中大量的行政案件进不了刑事程序，这其中有行政机关与司法机关在衔接中的操作问题，更多的则是立法中的问题。
一、关于对“复制发行”、“销售”等几个关键词的认识问题
对“复制发行”、“销售”等几个关键词，不同的法律在适用时有不同的理解，比如“发行”，在《刑法》中没有定义，唯一有所表达的是在《刑法》第217条（一）中规定了“复制发行”，根据最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该“复制发行”应理解为既复制又发行或复制或发行，那么“发行”同《刑法》第218条中的“销售”是什么关系？按《著作权法》和《计算机软件保护条例》的理解，“发行”是出售或者赠与，显然包含了“销售”，但如果这样理解《刑法》第218条与第217条的设置就会有所冲突，而且对于赠与行为以犯罪论处显有不妥。因此在刑事司法实践中，倾向认为《刑法》第218条与第217条中的“销售”与“发行”系两个并不相同的概念，“销售”是指销售他人生产的产品，包括批发和零售；“发行”是指销售自己生产的产品；而在行政执法中，著作权行政执法机关往往依据的是《著作权法》及《计算机软件保护条例》，认为“销售”只是“发行”的一种具体行为，因此导致在实践中著作权行政执法机关和刑事司法部门在运用《刑法》第217条和第218条进行移送或衔接中产生误区。
二、关于对“非法经营额”的认识问题
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
然而对“标价”和“市场中间价格”等问题在实践中往往认识不一。首先，实践中一般认为制造商是盗版的源头，但是制造商对侵权产品的制造价或定价总是要小于盗版销售商，因此这样算来盗版制造商的“非法经营数额”总是要小于盗版销售商，不利于打击盗版源；其次，实践中遇到的未销售的侵权产品的情况非常复杂，侵权人为扰乱执法部门对“非法经营数额”的认定，在标价上常常故意混淆是听，明明是1000元或2000元的定价，上手和下手通常会达成默契，在标牌或进出货记录上只标为“10”或“20”，有的甚至以“1”当“万”，此时按照标价来计算“非法经营数额”显属不妥；再次，“被侵权产品的市场中间价格”显然是指先要有被侵权产品的市场然后再有价格，但是实践中被侵权产品并不一定都会形成市场，比如某软件公司为一银行开发了一套大型财务系统管理软件，该软件并未在市场进行流通，侵权人将其盗版，如何计算市场中间价格？第四，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格，而被侵权产品又未在境内销售过，如何来计算“非法经营数额”？比如说美国某电影大片或某高端软件从未在中国市场销售过，而侵权人对其进行了盗版，盗版后的侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格，是按照美国市场价格还是按照国际市场价格计算？在民事诉讼中法院可以依据法定赔偿条款酌情判决，比如加拿大DISCREET公司的某款制作影视动画的高端软件，本身并未在大陆销售，却被上海一家广告制作公司侵权安装使用，民事法庭依据的是《著作权法》规定的最高法定赔偿标准进行判赔，而不是其在境外的销售价格。但同样的案情如果发生在行政执法和刑事司法实践中情况却会大大不同，行政执法部门同刑事司法部门的认识也不尽相同，很多执法部门往往会让拍卖公司进行估价，而估价的标的则是侵权的盗版产品，显然拍卖公司不会将盗版产品以正品价格进行估算，因此尽管被侵权人的损失很大，侵权人的“非法经营数额”却很小，尤其是在网络环境下，有时甚至可以小到忽略不计。
三、关于单位犯罪和个人犯罪的问题
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2004年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对单位犯罪和自然人犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均是单位高于自然人，且相差在3-5倍之间。
这种区别对待的做法其实并不符合罪刑相当原则。从犯罪的危害后果来看，单位和自然人在犯罪行为程度相当的情况下对被侵害客体的危害程度是相同的，并不因主体为单位或个人而产生任何区别。但事实上，单位犯罪在规模上和对权利人的市场冲击上要远远大于自然人犯罪，特别是有组织的单位犯罪行为，社会危害性更大。尤其是，单位犯罪属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，因此应当对之采取更为严格的刑罚标准，而不是相反。这种不同的定罪量刑标准，客观上还容易导致放纵犯罪，使犯罪人容易规避法律。由于单位犯罪的数额起点要高于个人，为了逃避刑罚制裁,侵权人往往会以单位行为为由规避刑事处罚，有的为分散单位非法经营额，甚至注册多个公司。另外，从《刑法》本身来看，对于既可以由自然人构成、又可以由单位构成的犯罪，并未规定不同的定罪量刑标准。而且从刑事法律和司法解释的一致性来看，《刑法》规定的生产、销售伪劣商品罪及最高人民法院、最高人民检察院《生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在定罪量刑的数额标准上没有区分单位与个人；最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪也没有这种区分。
四、关于法条竞合的问题
行政执法机关向刑事司法部门移送的案件中，大量侵犯著作权罪案件实际上是以非法经营罪来移送和定罪处罚的。除了侵犯著作权的定罪量刑标准过高和对侵犯著作权罪的刑罚相对较轻以外，一个非常重要的原因就是存在法条竞合的问题。
侵犯著作权罪与非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为表现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。实践中个案认定时掌握的简单关系为：如果侵犯著作权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等的相关规定，就认定为非法经营罪。《生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定具有普遍意义。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条又规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
而《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”又可以作非常宽泛、简单的解释。从《刑法》本身的规定看，非法经营罪与侵犯著作权的犯罪属于普通条款和特别条款的关系，但这些司法解释的规定导致《刑法》规定的特别条款很难适用，实践中以侵犯著作权定罪的案件非常少，这是有悖于立法本意的。尤其是在音像制品领域，2002年最高人民检察院法律政策研究室给文化部文化市场司《关于非法经营行为界定有关问题的复函》指出：“只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为”。这一复函使销售侵权复制品的行为更容易以非法经营来定罪处罚。可见，目前的司法统计并不能真实地反映出著作权刑事保护的实际状况。
五、关于自诉、公诉的问题
知识产权的行政执法是我国特色，其他国家一般对违法行为仅有民事制裁和刑事制裁，并无行政责任，在我国法律中规定的应当承担行政责任的行为其他国家一般作犯罪处理。
根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。但是近年来盗版者大多在承担行政处罚和（或）民事责任后，并没有被追究刑事责任。这并不是说著作权行政执法部门未尽移送之责，而是根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对于侵犯知识产权案件，除严重危害社会秩序和国家利益的以外，均为刑事自诉案件。然而目前没有任何关于知识产权侵权案件构成“严重危害社会秩序和国家利益的”情形的具体解释。这成为了著作权行政执法部门无法决定案件移送与否的一个直接原因。比如说，著作权行政执法机关查获一复制发行盗版电影光盘的个人，并掌握了其复制发行的各种盗版电影光盘合计2000份的确切证据，该2000份盗版电影光盘的数量已达到了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的构成犯罪的数额标准，但是该2000份盗版电影光盘涉及200个版权所有人，如果单独计算数量的话各自被侵权的数量却达不到构成犯罪的数额标准，因此该200个版权所有人无法向复制发行盗版电影光盘的那个侵权人单独提起刑事自诉，在这种情况下，著作权行政执法机关往往难以决定能否因侵权人复制发行了2000份侵权产品而将其作为涉嫌“严重危害社会秩序和国家利益”移送刑事司法部门。
实践中，著作权行政执法部门在处理一些重大案件过程中，通常会通报权利人，由权利人根据《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》向公安机关控告，著作权行政执法部门则会同公安机关共同调查，查实后由权利人再向法院提起自诉，如《上海地图》被盗版案等均是上海市版权局会同上海市公安局组建专案组共同调查，最后由上海市测绘院向法院提起刑事自诉；著名的《辞海》被盗版案等也是上海市版权局会同上海市公安局组建专案组历时多年共同调查，尽管最后是由检察机关提起公诉，但在这些情况下，移送已经不成其为问题。
六、关于侵权物品的认定问题
对销售物品是否侵权在认定上有很大难度。实践中一般对被查获的涉嫌侵权品请权利人出具鉴定意见，根据鉴定书来认定销售品是否侵权。由此便有至少两个问题：一是权利人能否作为鉴定人，即权利人的鉴定是否可以作为断案的直接依据。持肯定意见的认为，只有权利人知晓权利的状态，版权的鉴定不同与技术的鉴定可以通过具有公信力的机构或专家来鉴别，有否授权只有权利人自己出来讲话才能弄明白；持否定意见的认为，所谓鉴定应当由无利害关系的第三方来进行，理论上讲权利人作出的鉴定意见有可能是不公正的，会偏向于权利人，导致权利人说谁侵权谁就侵权，成为事实上的法官。第二个问题是，即使能根据鉴定书来认定销售品是否侵权，如何去查找权利人。一般在市场上查获的涉嫌侵权的电影、音乐或软件牒片，少则千把张，多则上万张，这些成千上万的涉嫌侵权复制品涉及许许多多不同领域的权利人，有的在本地，有的在外地，有的在境外，确认并通知他们已经是一个浩大的工程，再加上要等待他们作出意见，这样一来一个地摊案就有可能花费巨大执法成本，当然通过国内外著名的行业协会进行鉴定是一个较为简便的办法，如上海市海关曾在监管中发现邮寄包裹内有大量美国电影DVD，请求上海市版权局帮助鉴别，上海市版权局找到美国电影协会，由其出具了鉴别意见，但是美国电影协会等行业组织最多也只能代表自己的会员并不能包括所有的权利人，其中涉及到的其他一些版权人的碟片就很难作出判断了，因此在实践中往往以非法经营的案由来结案的就比较多，比如著名的顾然地案，最初法院也准备以非法经营来定罪，因为其销售品中有很大一部分无法找到版权人来认定权利。
七、其他问题
考虑到知识产权案件的复杂性，为保证审判质量，知识产权民事案件一般集中在中级以上法院管辖；同样，著作权行政管理管理部门一般最低也只设到地市一级；然而在侵权性质比民事、行政案件更为严重，审判人员更需专业性和谨慎性的知识产权刑事案件却由基层法院管辖，似有些不尽合理。
由于法律规定的不尽完善和不够精确，导致行政、司法机关对案件的定性、证据的收集和固定在认识上存在着客观的差异，增加了著作权刑事案件移送和处理的难度。由此，在目前暂时没有条件修改《刑法》、《刑事诉讼法》、《著作权法》及其他法律的情况下，制订统一的知识产权刑事案件移送司法解释有着必要性和急迫性。
来源于：全国整规办 |
