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漯河市多利多食品有限公司、漯河市高旗生物科技有限公司侵害商标权纠纷案

起诉方: 漯河市多利多食品有限公司、漯河市高旗生物科技有限公司 被诉方: 河北养元智汇饮品股份有限公司、河南叮当牛食品有限公司、天津市静海县佳润百货超市
地区: 天津 法院级别: 高级人民法院
法院名称: 天津市高级人民法院 案件号: (2017)津民终585号
判决时间: 2018-02-06 性质: 商标权
类型: 民事诉讼    
简述:
  上诉人漯河市多利多食品有限公司(以下简称多利多公司)、漯河市高旗生物科技有限公司(以下简称高旗公司)因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元公司)及原审被告河南叮当牛食品有限公司(以下简称叮当牛公司)、天津市静海县佳润百货超市(以下简称佳润超市)侵害商标权纠纷一案,不服天津市第一中级人民法院(2017)津01民初186号民事判决,向天津市高级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人多利多公司的委托诉讼代理人林中华,上诉人高旗公司的委托诉讼代理人赵赟,被上诉人养元公司的委托诉讼代理人熊刚,原审被告叮当牛公司的委托诉讼代理人田连营到庭参加诉讼。原审被告佳润超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  上诉人多利多公司上诉请求:1.撤销天津市第一中级人民法院(2017)津01民初186号民事判决;2.驳回被上诉人养元公司的全部诉讼请求;3.被上诉人养元公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院违反法定程序。(一)管辖权。养元公司于2016年11月30日向四川省德阳市中级人民法院(以下简称德阳中院)起诉,德阳中院于2017年1月4日受理,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第三十五条、第三十六条、第一百二十四条、第一百二十七条的规定,本案纠纷应由最先立案的德阳中院管辖本案。多利多公司在应诉时提交了答辩状和管辖权异议申请书,法院应当进行审查,一审法院不予审查违反法律规定。(二)一审法院违反告知义务。根据民事诉讼法第一百二十八条规定,合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人,而一审法院开庭时才宣布合议庭组成人员,剥夺了多利多公司的相关诉讼权利。请二审法院调查一审合议庭组成人员史会明是否与养元公司代理人熊刚有同学或校友关系。二、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定核桃乳与植物蛋白饮料属于同一类产品,认定事实错误。植物蛋白饮料核桃乳不是养元公司注册商标核定使用的商品,六个核桃在植物蛋白饮料上使用,不是注册商标的使用,不受商标法的保护。一审法院创造同一类产品的概念,认定核桃乳与植物蛋白饮料属于同一类产品,无法律依据。国家对植物蛋白饮料核桃乳和植物饮料已经分别制定出了不同的国家标准,于2015年12月1日正式实施。百度百科中,植物饮料是以植物或植物提取物为原料,经加工发酵制成的饮料制品;植物蛋白饮料是以植物果仁、果肉及大豆为原料,经加工、调配后,再经高压杀菌或无菌包装制得的乳状饮料。国家标准定义的核桃乳为以核桃仁为原料,可添加食品辅料、食品添加剂,经加工调配后制得的植物蛋白饮料。植物饮料不是植物蛋白饮料,也不是核桃乳,二者工艺、加工对象和国家标准均有区别。(二)一审判决认定六个核桃商标为河北省著名商标错误。《河北省著名商标认定和保护条例》第八条规定,申请认定著名商标的条件之一是该商标自核准注册之日起连续使用期满三年,河北省工商行政管理局于2012年5月21日认定第5127315号商标为河北省著名商标,违反上述规定。一审判决无视该规定,认定事实错误。(三)一审判决认定六个核桃在中央电视台综合电视局新闻投放广告错误,相关合同中或者没有提及六个核桃,或者提到的是养元六个核桃乳。(四)一审判决中对包装袋、包装箱、易拉罐的外观描述与本案无关。(五)一审判决关于六个石磨核桃系商标性使用的认定错误,应为描述性使用。(六)一审法院遗漏多利多公司提交的第二、第三组证据。第三组证据中的第1、2项是关于养元公司2012年销售额的,相差六亿多人民币,应该至少有一组数据是假的;第三组证据中的第3、4项针对著名商标,一审认定六个核桃系著名商标违反法律规定。三、一审判决适用法律错误。(一)商标法未规定同类产品侵权情形。(二)注册在同一类商品上的相同、近似标志不构成商标近似和商标侵权。四、多利多公司不应承担赔偿责任。六个核桃商标在核桃乳植物蛋白饮料上没有注册,没有在核准商品上使用。依据商标法第六十四条第一款规定,注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标,多利多公司不承担损害赔偿责任。五、本案的六个核桃与六个石磨核桃不构成近似。根据商标法第五十六条规定,多利多公司是描述性使用,没有侵害注册商标专用权。依据商标法第五十九条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)第九条、第十条规定,六个核桃与六个石磨核桃整体、局部比对都不构成近似。
  上诉人高旗公司上诉请求:撤销天津市第一中级人民法院(2017)津01民初186号民事判决,驳回养元公司对高旗公司的诉讼请求。事实与理由:一、高旗公司没有实施商标法第五十七条规定的侵害商标权行为。高旗公司是饮料产品生产者,饮料本身不涉及商标侵权的问题,高旗公司不生产饮料罐体、瓶体、饮料箱等外包装,饮料罐体、饮料箱等涉及侵犯商标权的外包装并非高旗公司生产,高旗公司没有义务和能力审查多利多公司的饮料罐、饮料箱等是否侵权,故高旗公司没有实施、也没有故意帮助多利多公司实施商标侵权行为,不应承担侵权责任。二、在一审庭审中,多利多公司明确认可高旗公司是代加工饮料,罐体和外包装都是多利多公司自行生产。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定,高旗公司不需要继续举证,养元公司有义务举证高旗公司生产包装、罐体,故一审判决认为高旗公司辩称仅生产饮料不生产罐体,经法院要求没提供与多利多公司委托合同等证据,故不予支持,据此判决高旗公司侵权,是错误的。
  被上诉人养元公司辩称,一审判决认定事实清楚,请求驳回上诉人的上诉请求。
  养元公司向一审法院起诉请求:1.判令各被告立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为;2.判令四被告共同赔偿养元公司经济损失50万元(包括合理开支);3.本案诉讼费用由四被告承担。
  一审法院认定事实:养元公司于1997年9月24日成立,注册资本49500万元,经营范围为生产饮料(蛋白饮料类);生产罐头(其他罐头);核桃仁、机械设备的进出口;核桃仁预处理。养元公司系第5127315号“六个核桃”(竖排)文字商标、第10833322号“六个核桃”(竖排)文字商标、第10833342号“六个核桃”(横排)文字商标的注册人。其中第5127315号“六个核桃”文字商标,核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等,注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日;第10833322号“六个核桃”文字商标,核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、花生乳等,注册有效期为2013年11月7日至2023年11月6日;第10833342号“六个核桃”文字商标,核定使用商品类别为第32类的植物饮料、无酒精饮料、花生乳等,注册有效期为2014年1月7日至2024年1月6日。
  2012年12月,河北省工商行政管理局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为河北省著名商标(证书有效期三年)。2015年6月5日,国家工商总局商标局认定,养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。
  2010年11月起,养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品,在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。
  多利多公司2015年7月20日成立,注册资本200万元,经营范围为饮料生产、销售。叮当牛公司2005年9月21日成立,注册资本2000万元,经营范围为饮料(茶饮料、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类)生产、销售等。高旗公司2013年8月29日成立,注册资本3500万元,经营范围为生物技术研究(非研制),预包装食品批发,饮料的生产及销售。佳润超市系个体工商户,2005年9月9日成立,经营范围为日用百货、乳制品零售等。
  第16028560号“六个石磨”文字商标的注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司(以下简称葫芦娃公司),核定使用商品类别为第32类的啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、果汁、水(饮料)、苏打水、无酒精饮料、乳酸饮料(果制品、非奶)、植物饮料、米制饮料。2016年4月1日,葫芦娃公司授权多利多公司独占使用该商标,许可使用期限为2016年4月1日至2018年3月31日。
  2016年12月6日,天津市静海公证处公证员和工作人员与养元公司的工作人员在天津市静海区的佳润超市等处购买被控侵权产品三箱。养元公司支付公证费2100元,购物费174元。
  经当庭核对,经过公证的被控侵权产品外部为纸质包装袋、中间为包装箱、每箱有16罐240毫升装的被控侵权产品。包装袋前后两面相同,主要内容为:左上角为横排“六个石磨”的注册商标;主体部分为竖排“六个石磨核桃”字样,“六个石磨核桃”字样左侧为“古法‘石磨’工艺”字样,右侧为“升级版”、“核桃乳”字样;其中“六个石磨核桃”字样居中且字体较大,其余字体较小。包装袋左右两侧相同,主体部分有较大的“六个石磨核桃”字样。包装箱上面左上角有横排“六个石磨核桃”字样,该字样下面为“核桃乳”、“升级版”字样;再下有石磨的图形和“石磨的更好喝”字样;中间为被控侵权产品的罐体图,罐体上主要字体为“六个石磨核桃”;右侧竖排有“古法‘石磨’工艺”字样。包装箱前后两面相同,主要内容为:左上角为横排“六个石磨”的注册商标;主体部分为横排“六个石磨核桃”字样,“六个石磨核桃”字样下面为“核桃乳”、“升级版”字样;其中“六个石磨核桃”字样居中且字体较大,其余字体较小。包装箱左右两侧相同,主要内容为:左上角为横排“六个石磨”的注册商标;主体部分为横排“六个石磨核桃”字样;“六个石磨核桃”字样右上角为“升级版”字样;“六个石磨核桃”字样下放有石磨的图形和“古法‘石磨’工艺”字样;其中“六个石磨核桃”字样居上且字体较大,其余字体较小。包装箱下面主要有产品名称、配料、营养成分,以及商标持有人、产品出品人、制造商信息,主要内容显示:“六个石磨”注册商标的持有人为葫芦娃公司,出品商为多利多公司,制造商分别为叮当牛公司(LN)、高旗公司(LG);罐体上注明的多利多公司、叮当牛公司、高旗公司的地址与其各自营业执照一致,生产许可证编号与多利多公司、叮当牛公司和高旗公司的生产许可证编号一致。被控侵权产品罐体分三个部分,其中两个部分相同,其内容的具体情况与包装袋前后两面基本相同,有“六个石磨”的注册商标,以及“六个石磨核桃”、“升级版”、“古法‘石磨’工艺”、“石磨的更好喝”等字样;其中“六个石磨核桃”字样居中且字体较大,其余字体较小。罐体的另一部分为产品的名称、配料、营养成分,以及商标持有人、产品出品人、制造商信息,内容与包装箱下面的相关内容一致。另,被控侵权产品罐体上生产日期部分的备注字母均为“LG”。
  养元公司陈述为本案支付律师费1万元,但未提供委托代理合同。
  一审庭审中,养元公司提供漯河市工商行政管理局2016年12月29日作出漯工商强字[2016]12-29号实施行政强制措施决定书的复印件,该决定书注明查封多利多公司已灌装的“六个石磨核桃”240毫升装的产品,其中10罐装的4800箱;16罐装的550箱;空罐42万罐。多利多公司质证认为该证据系复印件,无法核实,对其真实性不予认可。因多利多公司系该行政行为的相对人,法庭当庭要求多利多公司核实漯河市工商行政管理局是否采取了行政强制措施,是否给予了行政处罚。多利多公司未予明确答复,仅在书面代理词中表示“养元公司向工商局投诉、法院起诉的行为对多利多公司的生产经营造成了严重影响”。
  一审法院另查明,一审法院于2017年4月5日向多利多公司邮寄送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料;收件人地址与多利多公司的注册地址、多利多公司在诉讼期间提供的诉讼材料上注明的公司地址一致。邮递查询单显示多利多公司2017年4月8日签收该邮件。一审法院2017年5月22日对本案进行公开开庭审理时,多利多公司当庭提出管辖权异议,并提交书面申请书。一审法院认为,民事诉讼法第一百二十七条规定,“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”民事诉讼法第一百二十五条规定,被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。因此,一审法院认为,多利多公司提出管辖权异议的时间超过了法定期限。一审法院根据上述法律规定,当庭向多利多公司释明,对多利多公司管辖权异议不予审查。
  一审法院认为,根据民事诉讼法第二十一条的规定,“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。”在本案中,被告之一的佳润超市的住所地在一审法院辖区,且本案系侵害商标权的知识产权案件,属于一审法院审理第一审民商事案件的范围。因此,一审法院对本案有管辖权。
  一审法院认为,本案的争议焦点主要有以下几点:一是被控侵权产品是否是多利多公司、叮当牛公司、高旗公司生产;二是被控侵权产品是否侵犯了养元公司的商标专用权;三是各被告是否均应当承担侵权责任;四是各被告承担侵权责任的形式及赔偿数额。
  关于被控侵权产品是否为多利多公司、叮当牛公司、高旗公司生产的问题,一审法院认为,多利多公司虽当庭表示不能确定养元公司购买的被控侵权产品是否其公司生产,但其认可生产过同样产品,且本案被控侵权产品系养元公司通过正当渠道购买,被控侵权产品上的相关信息均为多利多公司和高旗公司的真实信息,应当认定被控侵权产品系多利多公司和高旗公司生产。被控侵权产品上虽然注明了叮当牛公司为制造商之一,但其生产备注字母为“LN”,因养元公司提供的证据中被控侵权产品罐体上生产日期部分的备注字母为“LG”,不能认定叮当牛公司实施了生产行为。综上,一审法院认定被控侵权产品系多利多公司和高旗公司生产。
  关于被控侵权产品是否侵犯了养元公司的商标专用权的问题,一审法院认为商标注册人对经依法注册的商标享有的专用权受法律保护。养元公司持有的“六个核桃”和多利多公司享有使用权的“六个石磨”注册商标均为经过合法注册的商标,现在仍在注册有效期限内,其商标专用权应当受到法律保护;但商标持有人和使用人应当在法律规定的范围内规范使用商标。
  根据商标法第四十八条的规定,“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”在本案中,虽然被控侵权产品包装上注明了“六个石磨”的注册商标,但被控侵权产品的包装袋、包装箱和罐体上,显著位置和较大字体的均为“六个石磨核桃”字样,且“六个石磨”与“核桃”排列紧密无间隔、字体相同,应当认定被控侵权产品上使用的“六个石磨核桃”系商标性使用。
  根据商标法第五十七条第二项、第三项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,或者销售侵犯注册商标专用权的商品的,均构成侵犯注册商标专用权的行为。在本案中,被控侵权产品为核桃乳,与“六个核桃”注册商标核准使用的植物饮料系同一类产品,因此判断被控侵权产品是否侵犯了养元公司的商标专用权的关键在于其产品上“六个石磨核桃”与养元公司的“六个核桃”注册商标是否近似,是否容易导致混淆。
  根据商标法司法解释第九条、第十条的规定,在商标侵权纠纷案件中,判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况,在考虑和对比文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,或者各构成要素的组合结构等基础上,对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。“六个核桃”注册商标经过养元公司的长期使用和广泛宣传,已经在相关公众中具有较高的知名度,具有较强显著性。在本案中,“六个石磨核桃”与“六个核桃”文字基本相同,且在“六个石磨核桃”字样一侧还有“升级版”、“古法‘石磨’工艺”、“石磨的更好喝”等字样,从普通消费者的一般认知角度出发,在其购买商品时,施以一般消费者的注意力的情况下,容易使普通消费者误认为“六个石磨核桃”产品与“六个核桃”产品具有关联关系,拥有同一生产厂商,且“六个石磨核桃”产品系“六个核桃”产品的升级版。综上,在被控侵权产品使用的“六个石磨核桃”字样系商标性使用,与“六个核桃”商标使用在同一类商品上,与“六个核桃”商标相似,容易引起消费者对产品来源产生错误认识,侵犯了原告对“六个核桃”注册商标的专用权。
  关于各被告是否均应当承担侵权责任的问题,一审法院认为,根据被控侵权产品包装上注明的信息和当事人陈述,多利多公司系被控侵权产品的出品商,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆,并且销售侵犯注册商标专用权的商品,应当承担侵权责任。高旗公司虽辩称其仅生产被控侵权产品中的饮料,未曾见到过罐体,但是经法庭要求,其未提供其与多利多公司之间的委托合同以及证明其陈述的相关事实的证据,一审法院对其辩解不予采信。高旗公司作为同类产品的大型生产厂家,应当知道养元公司对“六个核桃”商标的专用权,但其在受多利多公司委托生产被控侵权产品时,未能核实涉案产品的包装是否侵犯养元公司对“六个核桃”注册商标的专用权,存在过错,应当与多利多公司共同承担侵权责任。佳润超市销售被控侵权产品,应当承担侵权责任。养元公司没有证据证明叮当牛公司实施了侵权行为,其要求叮当牛公司承担侵权责任的诉讼请求,一审法院不予支持。
  关于各被告应当承担责任的形式与赔偿数额的问题,根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第十五条第一款第一项、第六项规定,承担侵权责任的方式主要有:停止侵害、赔偿损失。养元公司要求多利多公司、高旗公司、佳润超市停止侵权行为的诉讼请求,一审法院予以支持。关于赔偿数额问题,根据商标法第六十三条第三款的规定,“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”在本案中,除公证费和公证时的购物支出外,养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益。故一审法院综合考虑养元公司商标的声誉和知名度、被告的经营规模、侵权行为的其他具体情节等因素酌情确定养元公司的经济损失和合理支出为20万元。多利多公司和高旗公司对此承担连带责任;考虑被控侵权产品的具体情况、佳润超市的规模、佳润超市对侵权行为的识别能力等情节,佳润超市不承担赔偿损失的责任。
  综上所述,依据侵权责任法第八条、第十五条,商标法第四十八条、第五十七条第二项和第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款,商标法司法解释第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定,一审法院判决:“一、本判决生效之日起,被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司、被告天津市静海县佳润百货超市立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号、第10833322号、第10833342号注册商标专用权的行为;二、本判决生效之日起十日内,被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司共同赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理支出共计20万元;三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元,由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担3500元;由被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司负担5000元;由被告天津市静海县佳润百货超市负担300元。”
  天津市高级人民法院经审理查明,一审法院查明的事实基本清楚,证据充分,天津市高级人民法院予以确认。
  天津市高级人民法院另查明:养元公司二审期间经天津市高级人民法院释明提交了该公司使用涉案注册商标的核桃乳商品(参见附图一),将该商品与被控侵权核桃乳商品(参见附图二)相比较,两者均采用罐体包装,且罐体装潢中图形与文字的组合方式、颜色等要素近似。第16028560号“六个石磨”文字商标的注册日期为2016年3月7日。
  德阳中院(2017)川06民初2号民事判决载明,养元公司因与多利多公司、广汉市连山金桂花副食店侵害商标专用权纠纷于2017年1月4日向德阳中院提起诉讼,请求:1.多利多公司立即停止生产、销售侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品;2.多利多公司立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的名称、包装、装潢;3.广汉市连山金桂花副食店立即停止销售上述产品;4.多利多公司赔偿养元公司损失(含合理开支)人民币200万元整;5.广汉市连山金桂花副食店赔偿养元公司损失(含合理开支)人民币1万元整。2017年8月16日,德阳中院作出一审判决,认定多利多公司侵犯养元公司注册商标专用权并构成不正当竞争,并判令多利多公司赔偿养元公司经济损失及合理开支40万元。多利多公司庭审时表示,该公司已对上述德阳中院一审判决提出上诉。
结果:
  法院认为,本案系侵害商标专用权纠纷,争议的焦点问题为:1.一审法院是否违反法定程序;2.多利多公司、高旗公司是否实施了侵害养元公司涉案注册商标专用权行为;3.如果侵权行为成立,一审法院判决多利多公司、高旗公司承担民事责任的方式和范围是否适当。
  一、多利多公司不能证明一审法院违反法定程序。
  (一)关于管辖权。民事诉讼法第三十五条规定:“……原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”多利多公司据此认为在本案立案前,养元公司已针对多利多公司生产销售涉案侵权产品的行为向德阳中院起诉,并已立案,因此本案应当由最先立案的德阳中院管辖。根据天津市高级人民法院已经查明的德阳中院(2017)川06民初2号民事案件的受理及审判情况,该案养元公司提起的系侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案件,案涉被告除多利多公司外,还包括广汉市连山金桂花副食店,而本案中养元公司提起的系侵害商标专用权诉讼,案涉被告除多利多公司外,还包括高旗公司、叮当牛公司等,因此,本案诉讼与德阳中院在先立案的(2017)川06民初2号民事案件不属于同一诉讼,一审法院审理此案并无不当,多利多公司认为本案应当由德阳中院审理的主张不能成立。此外,民事诉讼法第一百二十七条第一款规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。……”第二款规定:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”,本案中多利多公司在答辩期内未提起管辖权异议,在应诉后一审开庭审理时才提起管辖权异议,一审法院对其管辖权异议不予审查并无不当。
  (二)关于一审是否违反回避原则。民事诉讼法第四十五条第一款规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由……”根据上述规定,多利多公司上诉中主张一审应当回避的审判人员未回避属于严重违反法定程序,应当提供初步证据说明一审审判人员存在应当回避的法定事由,其在没有提供初步证据的情形下,仅以“一审审判长史会明与养元公司代理人熊刚年龄相仿,都从事法律工作,有可能是同学或校友”等主观猜测事由为由,认为一审应当回避的审判人员未回避,无事实和法律依据,天津市高级人民法院不予支持。
  二、多利多公司、高旗公司实施了侵害养元公司涉案注册商标专用权行为。
  (一)养元公司的第5127315号、第10833322号、第10833342号注册商标应当受到注册商标专用权的保护。商标法第五十六条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”本案中,养元公司主张的第5127315号、第10833322号、第10833342号注册商标均系“六个核桃”文字商标,核定使用的商品均为第32类,且均包含“无酒精饮料”、“植物饮料”等,三个商标为近似商标,其中第5127315号注册商标(竖排)注册在先,系主商标。养元公司将“六个核桃”文字商标使用在核桃乳商品上,并通过在中央电视台投放广告等形式扩大商品知名度,2012年12月,河北省工商行政管理局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为河北省著名商标,2015年6月5日,国家工商总局商标局认定,养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。上述事实可以证明养元公司在核桃乳商品上使用“六个核桃”文字商标属于在核定使用的商品上使用核定使用的商标,其对第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”文字商标享有的注册商标专用权在注册有效期内依法受保护。多利多公司认为养元公司实际使用涉案注册商标在植物蛋白饮料核桃乳商品上,不属于在核准注册的商品范围内使用注册商标,不应受到注册商标专用权的保护,其主要理由是国家对植物蛋白饮料核桃乳和植物饮料分别制定了不同的国家标准。商标法第二十二条第一款规定:“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。”《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第一款规定:“申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表填报。……”第十五条第一款规定:“商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写;商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。”第九十三条第一款规定:“商标注册用商品和服务分类表,由商标局制定并公布。”根据上述规定,判断注册商标核定使用商品的范围,依据是商标局制定并公布的商标注册用商品和服务分类表,而不是特定商品的国家标准。因此,多利多公司依据植物蛋白饮料核桃乳和植物饮料具有不同国家标准认为涉案注册商标的保护范围不包括植物蛋白饮料核桃乳的主张,于法无据,天津市高级人民法院不予支持。
  (二)多利多公司在被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标的行为属于侵犯养元公司第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”文字注册商标专用权的行为。商标法第五十七条第二款规定:“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权行为。1.被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品是相同商品。如前所述,本案中被控侵权商品为核桃乳,与养元公司涉案商标核定使用的包括核桃乳在内的“无酒精饮料”、“植物饮料”等属于相同商品。2.被控侵权商品使用的“六个石磨核桃”文字商标与涉案“六个核桃”文字注册商标构成近似。根据一审查明的事实可以认定,多利多公司在被控侵权商品的饮料罐体和外包装上均使用了“六个石磨核桃”文字,六个汉字文字字体、大小、颜色均相同且无间隔连续使用,六个汉字共同起到识别商品来源的作用,应当认定属于商标性使用。多利多公司主张其使用的是“六个石磨”注册商标,与事实不符。因此,依据商标法第五十七条第二款规定,需要判断被控侵权商品上使用的“六个石磨核桃”文字商标,是否与涉案“六个核桃”文字注册商标近似。依据商标法司法解释第八条、第九条、第十条的规定,文字商标近似是指字形、读音、含义相似,认定商标近似应当遵循的原则包括:第一,以相关公众的一般注意力为标准,这里的相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和营销有密切关系的经营者;第二,既要对商标的整体进行比对,又要对商标主要部分进行比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;第三,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,被控侵权商品上使用的“六个石磨核桃”文字商标,与涉案“六个核桃”文字注册商标构成要素均包含有“六个”、“核桃”文字,区别主要在于前者增加了“石磨”文字,对于增加的“石磨”文字,被控侵权商品的包装箱及罐体上分别用“石磨的更好喝”、“古法‘石磨’工艺”等文字进行了含义解读。由于涉案“六个核桃”注册商标经过养元公司的多年使用且在中央电视台等媒体等广泛宣传,在饮料经营者和消费者中具有较高知名度,且2015年6月已经被评为驰名商标,因此,被控侵权商品上使用的“六个石磨核桃”文字商标虽然在“六个核桃”中间增加了“石磨”文字,但是对于相关公众而言,鉴于对“六个核桃”文字商标的熟悉和了解,无论是整体比对还是要部比对,施以一般的注意力,更多注意到的是“六个石磨核桃”文字商标与“六个核桃”文字商标中共同包含的“六个”、“核桃”文字,而对于前者所增加的“石磨”文字更倾向于理解为对产品制作工艺的描述,这种倾向性的理解通过解读多利多公司在包装箱及罐体上使用的“石磨的更好喝”、“古法‘石磨’工艺”等文字可以得到进一步印证。因此,对于相关公众而言,“六个石磨核桃”文字商标起到识别商品来源作用的依然是“六个”、“核桃”文字,应当认定被控侵权商品上使用的“六个石磨核桃”文字商标和涉案“六个核桃”文字注册商标构成近似。3.被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标容易导致相关公众与涉案“六个核桃”文字注册商标产生混淆误认。由于多利多公司注册成立于涉案“六个核桃”文字注册商标被认定为驰名商标之后,其于2016年4月通过授权取得“六个石磨”文字商标使用权后,本应在核桃乳产品上规范使用“六个石磨”文字,但其故意使用“六个石磨核桃”文字商标,并对“石磨”文字进行特别解读,且被控侵权核桃乳商品与涉案注册商标使用的核桃乳商品均采用罐体包装,罐体装潢中图形与文字的组合方式、颜色选择均构成近似。多利多公司利用养元公司“六个核桃”注册商标已有知名度获得不当利益的主观意图明显,客观上亦使相关公众误以为“六个石磨核桃”核桃乳商品与“六个核桃”核桃乳商品来源相同,或者在商品来源上具有其他特定联系,导致混淆误认。因此,多利多公司在被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标的行为不仅损害了养元公司因“六个核桃”文字注册商标的使用而产生的合法利益,亦使消费者通过识别商标选择商品的消费利益受到损害。综上,多利多公司在被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标的行为属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯养元公司第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”文字商标注册商标专用权的行为。
  (三)高旗公司生产被控侵权商品的行为属于侵犯养元公司第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”文字商标注册商标专用权的行为。根据一审查明的事实,被控侵权商品上载明的制造商为高旗公司,高旗公司亦认可其系被控侵权核桃乳饮料的生产者,但其认为饮料本身不涉及商标侵权的问题,其只是为多利多公司代加工饮料,没有为其加工饮料罐体、饮料箱等涉及侵犯商标权的外包装,未侵犯养元公司的注册商标专用权。高旗公司认为其没有侵犯养元公司涉案注册商标专用权的上述主张,是对注册商标专用权保护范围的误解。注册商标专用权的保护范围以核定使用的商标和核定使用的商品为限,注册商标专用权作为一种财产权,不是经营者就商标标识本身所享有的权利,而是经营者对商标所代表的商誉所享有的权利,而商标所承载的商誉,是经营者通过长期提供特定商品或者服务在消费者中积累起来的良好信誉,由于经营者将易于识别的商标使用于其所提供的特定商品或者服务,因此消费者通过识别商标就可以实现选择特定经营者提供的商品或者服务的消费利益,商标便具有了识别商品或者服务来源的功能,保护商标权就是保护商标所承载的经营者的良好商誉。本案中,涉案“六个核桃”注册商标专用权要保护的是养元公司因生产、销售“六个核桃”核桃乳商品而在消费者中产生的良好商誉,其他核桃乳商品的经营者未经许可不能利用养元公司的已有商誉获取不当利益。高旗公司作为核桃乳产品的生产者,系通过生产核桃乳产品而获得经营利益,作为同业竞争者,其应当知道养元公司生产的“六个核桃”核桃乳商品具有一定的知名度,因此,其应当保证自己生产的核桃乳产品推向市场时不使用与养元公司涉案注册商标相同或者近似的商标,以避免利用养元公司已经具有的商誉获得不当利益。高旗公司为出品商多利多公司生产被控侵权核桃乳产品,系通过与多利多公司合作经营实现经营利益,其应当对多利多公司向市场推送核桃乳商品不侵犯养元公司的注册商标专用权尽到合理的审查义务,高旗公司虽辩称其对于多利多公司使用“六个石磨核桃”商标并不知情,但其未能提供其与多利多公司的合作方式、经营利益分配等证据,以证明其对被控侵权商品不侵犯养元公司的注册商标专用权已尽到合理的审查义务,其并不会因多利多公司在被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标而获得更多利益。因此,一审判定高旗公司与多利多公司共同承担侵权责任并无不当。
  三、一审法院判决多利多公司、高旗公司承担民事责任的方式和范围合法适当。多利多公司上诉认为养元公司没有实际使用涉案注册商标,其不应承担赔偿责任。如前所述,养元公司在核桃乳商品上使用“六个核桃”注册商标,属于在注册商标核定使用的商品上使用注册商标,且经过使用在相关公众中具有较高知名度,2015年还获得了驰名商标认定,多利多公司认为养元公司未实际使用涉案注册商标与事实不符,一审法院判决多利多公司、高旗公司承担停止侵权、赔偿损失的责任并无不当。关于赔偿数额,由于养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及多利多公司、高旗公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉和知名度,多利多公司、高旗公司的经营规模,侵权行为的其他具体情节等因素酌情确定养元公司因本案的侵权行为而产生的经济损失和合理支出为20万元,并无不当。
  综上,一审法院适用法律正确,裁判结果正确,故对多利多公司、高旗公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费4300元,由漯河市多利多食品有限公司负担2150元,漯河市高旗生物科技有限公司负担2150元。
  本判决为终审判决。
判决书原文: 漯河市多利多食品有限公司、漯河市高旗生物科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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